La tendencia en las negociaciones internacionales ha sido incorporar mecanismos de solución de controversias que puedan proteger de mejor manera a empresas e inversionistas.

 

Los detractores del Acuerdo Transpacífico de Comercio (TPP) centraron parte importante de sus críticas en la resolución de disputas inversionista-Estado, conocida en inglés como Investor-State Dispute Settlement. El alegato era el riesgo que representaban para los estados las demandas de inversionistas extranjeros frente a cambios regulatorios decididos soberanamente por los países. ¿Qué ocurre con la seguridad jurídica que merecen las inversiones? ¿Estamos en presencia de una creciente tensión entre los inversionistas y los estados?

Lograr un equilibrio en esta materia es más delicado aún en el contexto mundial actual, donde los “perdedores” de la globalización han logrado mayor visibilidad y la confianza pública se encuentra en entredicho. Eso afecta las negociaciones comerciales y hace necesario un renovado apoyo de los países para lograr mayor apertura y presencia de las empresas en el extranjero. La realidad nos muestra que el “cheque en blanco” a la inversión y al comercio mundial va en retirada.

¿En qué pie quedan nuestras empresas e inversionistas en este nuevo escenario? Para un país pequeño como Chile, el acceso a nuevos mercados, con reglas claras e instituciones serias, es fundamental. La tendencia en las negociaciones internacionales ha sido incorporar mecanismos de solución de controversias que puedan proteger de mejor manera a las empresas e inversionistas en sus relaciones con otros estados.

El mecanismo que normalmente se contempla en los tratados de libre comercio y en los bilaterales de inversión consiste en el arbitraje, seguido en una sede institucional internacional como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativa a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial o la Cámara de Comercio Internacional en París. Si bien son ampliamente utilizados, dichos procedimientos suelen ser extensos y costosos, por los honorarios de abogados, árbitros y costos asociados al arbitraje. Por lo mismo, se han venido desarrollando otros mecanismos más expeditos y eficientes.

En este contexto, la mediación ha ido creciendo como un sistema en que un tercero imparcial facilita alternativas de solución a las partes, focalizándose en trabajar los intereses de las mismas más que sus posiciones. No es un sistema contradictorio con el arbitraje, sino normalmente previo o complementario al mismo. Igualmente, es totalmente confidencial, las partes tienen control absoluto del resultado que tendrá el proceso, es más rápido y representa considerablemente menores costos que el procedimiento arbitral.

Distintos instrumentos internacionales han venido promoviendo esta nueva forma de solución de controversias. Así, el nuevo acuerdo de libre comercio entre Canadá y la Unión Europea (Comprehensive Economic and Trade Agreement o CETA) lo contempla. En esta misma línea, la International Bar Association (IBA Investor-State Mediation Rules), la Corte Internacional de Arbitraje de 2014 (ICC Mediation Rules) y en menor medida normas especiales del propio Ciadi se han hecho cargo de la mediación. Por último, el Instituto Internacional de Mediación (IMI), una de las principales entidades acreditadoras de mediadores en asuntos internacionales y comerciales, publicó en septiembre de 2016 un documento en el que propone criterios para el desempeño de los profesionales que intervengan en el proceso de mediación inversionista- Estado.

Las cifras muestran un creciente uso de los mecanismos internacionales para solucionar conflictos inversionista-Estado. El escenario global actual permite anticipar mayores dificultades para las inversiones en otras latitudes, donde el derecho soberano de cada Estado de cambiar sus regulaciones parece tomar cada vez mayor fuerza. Será clave, entonces, que nuestras empresas puedan contar con un mayor número de mecanismos para proteger sus inversiones en el extranjero.

PULSO 28 de Junio de 2017 

Por Nicolás Frías O. y Jorge Sahd K. 

*Nicolás Frías O. es subdirector Programa UC Reformas a la Justicia y mediador CAM Santiago; Jorge Sahd K. es director Centro de Estudios Internacionales UC.