Por Adriana Villamizar.

La prestación de servicios de salud es un proceso que abarca diferentes dominios en las relaciones sociales. Estos van desde el ámbito biológico, pasando por las afectaciones estéticas, las consecuentes repercusiones psico-emocionales y, finalmente, aquellas que inciden directamente en el ámbito patrimonial.

El año 2011 una mujer de 69 años de edad, fue atropellada por un vehículo motorizado en la Avenida Charles Hamilton con Paul Harris, siendo trasladada a la Clínica Las Condes. La paciente fue diagnosticada con lesiones de carácter grave a causa del atropello: traumatismo encefalocraneal, fractura del tercio medio proximal del peroné izquierdo, una lesión de esquina posterolateral de la rodilla izquierda y una lesión lítica en el quinto arco costal, anterior derecho.

Dichas lesiones que aun cuando no permitían concluir que estaba expuesta a un riesgo vital, sí daban cuenta de un riesgo de secuela funcional grave. Sin embargo, al ingreso a dicho recinto hospitalario no fue considerado como uno de aquellos casos para ser cubierto por la Ley de Urgencias, siendo calificado como de libre elección. Como consecuencia de lo anterior y debido a los altos costos hospitalarios, un hermano de ambos decidió retirarla de la clínica, siendo obligado a la suscripción de un pagaré.

La calificación fue objeto de un reclamo ante FONASA, quien realizó una rebaja de la factura de la Clínica Las Condes, dejando un remanente de $780.655, indicándose que dichas prestaciones se efectuaron en modalidad de libre elección. Posteriormente, el año 2012 se interpuso una demanda arbitral ante la Superintendencia de Fondos y Seguros Previsionales, quien ordenó, en definitiva, a FONASA a cubrir los gastos como si se tratar una situación de riesgo vital.

Acto seguido, el hermano de la afectada interpuso una demanda en contra de la Clínica para perseguir una pretendida responsabilidad extracontractual, la cual fue acogida parcialmente en primera instancia, reconociendo su favor una suma de $873.561 a título de daño emergente y $1.500.000 a título de daño moral. La Clínica interpuso como excepción la falta del proceso de mediación obligatoria exigida por la ley 19.666, alegación que fue desestimada por el tribunal de primera instancia [1] , señalando que “el trámite de la mediación no es de aquellos que la ley considera esenciales y, a lo más, constituiría un defecto que no afecta el fondo de la acción deducida. Si correspondía corregirlo, debió ser alegado en la oportunidad procesal respectiva, lo que la demandada no hizo, validando as la relación procesal entablada en tales condiciones”.

En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primera instancia, indicando por demás que la falta de mediación no podía ser una defensa en el caso en reviso debido a que la calificación de una prestación como Ley de Urgencia excedía los requisitos de la ley 19.966. Se interpuso un recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia por la Corte Suprema, que terminó por un avenimiento a favor de la parte demandante, debiendo la Clínica Las Condes pagarle un total de $2.300.000.

El artículo 43 de la ley 19.966 señala que “El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del decreto ley Nº2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los requisitos del artículo 54.

En el caso de los prestadores privados, los interesados deberán someterse a un procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, conforme a esta ley y el reglamento, procedimiento que será de cargo de las partes. Las partes deberán designar de común acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediación se entenderá fracasada.
La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia”.

En vista de lo anterior, el objeto del presente comentario es revisar el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2017 [2] que desestimó la obligatoriedad del proceso de mediación previo respecto a los efectos económicos que devinieron de una atención en un centro asistencial, mas no de la prestación propiamente tal. Vale decir, que no consideró necesaria la mediación en caso de que el objeto del proceso fuera la calificación de la calidad de atención en salud como de riesgo vital o no en miras a la llamada “ley de urgencia”. De modo tal que los términos a conciliar en esta discusión son la calificación de “urgencia vital o secuela funcional grave” de una condición de salud y el otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el fallo en comento, ha entendido “prestaciones de carácter asistencial” como “aquellos relacionados con la asistencia propiamente tal” (considerando primero), excluyendo, por lo tanto, la calificación de “ley de urgencia”.

No obstante la excepción, en este caso, fue interpuesta por la prestadora de servicios y no por el paciente –al que se consideraría como “la parte más débil” en términos de protección- la relevancia de no entender esta calificación como parte de la prestación asistencial misma en otros casos es múltiple: en primer lugar, excluye la posibilidad de resolver el conflicto de una forma expedita a través de un proceso de mediación. Con ello se deja desprotegido al paciente, vulnerando el espíritu de la normativa reciente en relación salud. En segundo lugar, la consagración de reglas procesales inciden también en hacer efectiva la responsabilidad respecto a los plazos de prescripción que se ven suspendidos mientras esta se desarrolla, modificando plazos y expectativas respecto del proceso (artículos 45 y 46), pudiendo valer como excepción dilatoria [3] . En tercer lugar, se desentiende de aquellos casos en que la negativa de una atención por una errada calificación puede suponer negligencias con consecuencias fatales como sucedió en el caso Nicolás Melipil, respecto al Hospital Felix Bulnes [4].

Sin embargo, el artículo 43 de la ley 19.666 de 2004 que establece un régimen de Garantías en Salud, no contempla una definición legal de “prestación de carácter asistencial”. El precepto se limita a señalar que en caso de pretenderse la reparación de daños ocasionados en el otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial contra prestadores institucionales públicos o sus funcionarios, el interesado debe someter su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado. Asimismo, señala que en el caso de los particulares, los interesados deberán someterse a un procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud.

La normativa, al referirse a las Garantías Explícias en Salud, en su artículo 2 señala que son aquellas relativas al “acceso, calidad, protección financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el decreto correspondiente”. De forma tal que, en una interpretación armónica de la ley, al estar incorporada la ley de urgencia podría entenderse la extensión de las garantías financieras respecto a ella. Por demás, la Corte Suprema ha entendido que las prestaciones de carácter asistencial son “atribuidos a establecimientos asistenciales que deben reunir las características copulativas de ser públicos e integrantes de las redes asistenciales de salud” [5] , sin distinguir la extensión del concepto. Lo anterior en consideración a que el artículo 132 del DFL de 2001 del Ministerio de Salud, que se enmarca en el acápite de la regulación al ejercicio constitucional del derecho a la salud y crea un régimen a la protección en salud, señala que “ Los establecimientos asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no podrán negar atención a quienes la requieran, ni condicionarla al pago previo de las tarifas o aranceles fijados a este efecto (…)”.

El procedimiento propio de la llamada “ley de urgencia” está regulado, parcialmente, en el mismo cuerpo legal. El inciso tercero del artículo 9 de la ley 19.966 señala que “(…) tratándose de una condición de salud garantizada explícitamente que implique urgencia vital o secuela funcional grave y que, en consecuencia, requiera hospitalización inmediata e impostergable en un establecimiento diferente de los contemplados en la Red Asistencial o del designado por la Institución de Salud Previsional (…)” la Isapre o Fonasa, dependiendo del caso, pagará directamente al centro asistencial, cobrando posteriormente el correspondiente co-pago al paciente.

Es decir, es se trata de un procedimiento que busca el inmediato cumplimiento de la prestación de servicios y que podría ser una prestación en sí mismo. De acuerdo a la Historia de la Ley 19.966, la mediación previa se pretendió hacer extensiva “a los casos en que se ejerzan acciones en contra de los funcionarios de los prestadores institucionales públicos, por daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones”. En este sentido, la Real Academia Española define, en la acepción legal del término prestación, que se trata de una “cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona envirtud de un contrato o de una obligación legal”, donde para el caso chileno ya hemos señalado el fundamento legal. Al respecto, tanto el Código Civil en su artículo 2329 como el artículo 491 del Código Penal, contienen una obligación para el profesional de la salud que lo obliga a actuar con diligencia, evitando causar daño. Daño que es evaluado conforme a su lex artis. Asimismo, considerando también la califiación misma una aplicación de la lex artis, la asistencia es definida como la “acción de prestar socorro, favor o ayuda”, sin limitar su carácter a procedimientos explícitamente médicos.

De modo que a falta de términos legales y en consideración al sentido de la ley y la armonía del ordenamiento jurídico, no parecen haber motivos que restrinjan la mediación respecto de la calificación de la ley de urgencia. Lo anterior considerando que dicha calificación no solo tiene efectos administrativos inmediatos o repercusiones pecuniarias, sino que afecta directamente las garantías constitucionales y su ejercicio en el ámbito de la salud. Así, una exclusión significaría vulnerar derechos procesales especialmente consagrados con el objeto de facilitar este tipo de procesos. Incluso en el caso comentado, donde la excepción fue interpuesta por el prestador, la remisión a las partes a un mediador antes de fallar la cuestión, podría haber tenido una solución como la definitiva en un tiempo menor y con menos inversión de recursos tanto procesales como económicos para las partes.

 

 

[1] Bengoa con Clínica Las Condes S.A. (2014) Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso de apelación, Rol C-2425-2014.

[2] Bengoa con Clínica Las Condes S.A. (2017) Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso de apelación, Rol 7499-2016.

[3] Corte de Apelaciones de Concepción (2007) Rol 2903-2005, Nº Legal Publishing: 37418.

[4] Tay y Becerra (2011) “Ley de Urgencia y Riesgo Vital, Emergency Law and Life-Threatening, Revista Médica Clínica Las Condes, nº22 (5) p. 585-591.

[5] Escobar con Consejo de Defensa del Estado (2016) Corte Suprema, Recurso de Protección.