Por Nicolás Frías O.1 y Sebastián Soto V.2
A veces la discusión constitucional desatiende el impacto de sencillas reglas que pueden generar cambios profundos. Es lo que ha pasado con dos normas constitucionales que, si son aprobadas por la Convención, modificarán sustancialmente la cultura institucional del Congreso Nacional y del Poder Judicial.
Respecto del Congreso, el cambio es el retorno al dominio mínimo legal. La Constitución vigente, al menos en teoría, establece un listado relativamente taxativo de materias de ley fuera de las cuales opera la potestad reglamentaria autónoma en manos del Presidente. En la realidad, las cosas son algo distintas y las materias de ley tienen un solo límite real: que el proyecto que se discute sea una norma general y no una norma particular.
Esto, que puede parecer muy técnico, tiene un efecto práctico relevante. Con la Constitución vigente ya casi no existen las leyes "particulares" o "con nombre y apellido". Antes la gran mayoría de las leyes eran disposiciones particulares que generaban un vínculo clientelar entre el parlamentario y su electorado. De hecho, bajo el imperio de la Constitución del 25, solo el 8,5% de las leyes fueron normas generales (Tagle, 1977). Las demás fueron leyes "clientelares", que nacieron de la presión que los electores hacían sobre sus parlamentarios para que estos aprobaran por ley permisos, asignaciones, asensos, endeudamientos municipales, etcétera. Esta mala práctica llegó a su fin con el dominio máximo legal y con la norma que exige que toda ley sea una norma general que estatuya las bases de un ordenamiento jurídico.
Hoy, fruto de esta regla, la cultura parlamentaria es distinta y las relaciones clientelares son más tenues. Los congresistas siguen siendo mediadores, pero ahora no son ellos los que toman directamente la decisión administrativa por medio de leyes particulares, sino que deben persuadir a la administración integrada por una burocracia que ponderará no solo los intereses del distrito. ¿Estamos conscientes del cambio en la cultura parlamentaria que implica modificar esta regla? ¿Saben los convencionales que la nueva disposición resucitará las leyes "con nombre y apellido"?
Una segunda regla igualmente importante, pero ahora con impacto en la cultura judicial, también ha sido escasamente discutida. El ya aprobado Consejo Judicial eligirá a los jueces y a los funcionarios judiciales que lo integran a través de la elección de sus pares. Esto introduce una lógica hasta hoy completamente ajena: períodos de elecciones judiciales. Grupos de jueces que se organizarán corporativamente en torno a identidades u objetivos específicos, buscarán y promoverán distintas candidaturas dentro de sus pares, realizarán -como en todo período electoral- "promesas de campaña", ganando y perdiendo elecciones. En definitiva, compitiendo por el poder.
La evidencia da cuenta de cómo dichos grupos o facciones de jueces, más temprano que tarde, comienzan a crear o fortalecer lazos con partidos políticos tradicionales o derechamente a ser absorbidos por estos (Brinks; García y Marcusi-Ungaro; Nieto). Sin ir más lejos, lo que está ocurriendo hoy en Argentina es un claro ejemplo de ello. Así no solo se genera un espacio propicio para el despliegue del clientelismo y el tráfico de favores. Tan dañino como esto es que el mecanismo afecta la apariencia de imparcialidad de los jueces. En una labor que clama por fortalecer su legitimidad, se harán comunes preguntas tales como ¿a qué lista apoyó este juez? ¿Cuál es su facción? No debe olvidarse que la mayoría de los países en los que son incorporados los consejos luego empeoran su desempeño en el Índice de Estado de Derecho e igualmente decae la percepción de los mismos operadores judiciales sobre la independencia judicial (CEJA). En nada contribuye a evitar esa tendencia la electorización judicial.
¿Ha medido la Convención cuánto afectará esta regla a la cultura judicial? ¿No será un daño al Poder Judicial y a los ciudadanos promover la creación de agrupaciones de jueces según afinidades políticas?
Estos riesgos pueden acotarse. La Convención podría incluso restablecer el dominio mínimo legal, pero requiere complementarlo con una norma que exija que toda ley debe ser general. E igualmente, debiera establecer que sea la Corte Suprema la que escoja a los jueces y profesionales judiciales que integrarán el Cosejo Judicial. Las respectivas culturas institucionales forjadas por tanto tiempo lo exigen.
Publicado en El Mercurio, 27 de abril 2022
1 Abogado PUC, LLM UCLA. Profesor de Derecho Procesal UC, Director del Departamento de Derecho Procesal UC y Subdirector del Programa Reformas a la Justicia UC.
2 Abogado PUC, LLM U.Columbia, PhD en Derecho U.Chile. Profesor de Derecho Constitucional UC, Director del Departamento de Derecho Público UC.